ص: 2

فی عصره یرمقونه بعین التعظیم و الأکبار، و بذلک کانت له الموفقیة بالحصول علی غایات شریفة قلّ من کناهاه فیها.

و کان الشیخ یخاطب فی الرسائل مکبل تبجیل و احترام منها تعرف مکانته و أهمیته فی المجتمع، فمنها جاء فی بعضها (أیها المرجع للخلق، و المتکلم بالحق، و الناطق بالصدق، و المحیی علوم المرسلین، و المقتفی آثار الأئمة الطاهرین).

مکانته العلمیة: إن جلالة شأنه و غزارة علمه لا یحتاج إلی بیان، لما هو محسوس بالعیان. و قد نقل عنه أنه قال رحمه اللّه (الفقه باق علی بکارته لم یمسه أحد إلّا أنا و الشهیر و ابنی موسی (1)

و قال أیضاً (لو محی لی کتب الفقه لکتبت الفقه من أول الطهارة إلی الدیات).

و کان الشیخ الأعظم الأنصاری رحمه اللّه- یقول ما معناه: من أتقن القواعد الأصولیة التی أودعها الشیخ فی کشف الغطاء فهو عندی مجتهد.

و نقل عن صاحب الجواهر أنه سأل: لم أعرضت عن شرح کشف الغطاء؟ تؤد حق صاحبه، و هو شیمتک و أستاذک و فی کتابه من المطالب العویصة و العبرات المشکلة ما لا یحصی، فقال: یا ولدی أنا عجزان من أدوات الشیخ، أی لا أقدر علی استنباط مدارک الفروع المذکورة فیه، أو کذا أو کذا).

و کان الشیخ رحمه اللّه یحفظ علی خاطره الکتب السماویة من انجیل و توراة بجمیع فقراتها و فصولها، و یوضح ذلک ما ذکره فی کتابه کشف الغطاء من تلک الکتب فی مقام الاستدلال علی نبوة نبینا محمد (صلی اللّه علیه و آله و سلم)، فقد سرد هنالک ثلاث أوراق باللسان التی نزلت به ثمّ ترجمها بالعربیة و بین تناقضها و تحریفها عما نزلت.

مواقفه الدینیة: کان الشیخ رحمه اللّه أبا باراً للنجف الأشرف، و قائدها الروحی، یرجع إلیه فی الملمّات و الحوادث، و یستغاث به عند النوازل، فقد ذکر المترجمون من الحوادث و الوقائع ما یدل علی ذلک منها أنه ما زال ساعیاً فی قضاء حوائج الناس معیناً للفقراء و الضعفاء، و کان فی عصر کل یومٍ یجلس مع أولاده فی منطقة تسمی (الطمة)

ص: 3

و هی قضاء إمام مسجد الهندی و کانت تسمی (برکة القضاء) للقضاء لکل متداعیین.

و من مواقفه المشرفة دفاعه عن النجف الأشرف من غارات أعراب البوادی منها غارات الوهابیة التی شنها ابن سعود الوهابی (1)،

و إخماد حادثة الانشقاق بین الشمرت و الزکرت التی أزهقت أرواح و نفوس الأبریاء و الفقراء و نهبت الأموال، فبحزمه و عزمه و شدة صولته و نفوذ أمره کان یذب عن الضعفاء، و یحرس الفقراء، فکان لهم حرزاً منیعاً، و سوراً رفیعاً.

کما أن الشیخ الکبیر قدس سره مناضل مع المیرزا محمد الأخباری قتیل الکرخ بأمر الشیخ الکبیر، و له رسالة فی الرد علیه أرسلها إلی السلطان فتح علی شاه القاجار و ذلک حین ألتجئ المیرزا الأخباری إلی السلطان خوفاً علی نفسه و فراراً من یدی الشیخ الکبیر بعد مهاجمته علی العلماء و المجتهدین الأصولیین.

و کان قدس سره شدید الأمر بالمعروف و النهی عن المنکر، و فی سفره إلی إیران کانت له مواقف مشهورة فی إنکار المنکرات و منع بیع الخمور و عمله، وقصته فی شیراز مع أرباب المعامل التی تصنع الخمور معروفة، حیث أن الشیخ الکبیر لا تأخذه فی اللّه لومة لائم.

ص: 4

4. العقائد الجعفریة رسالة فی أصول الدین طبعت فی مقدمة کتاب کشف الغطاء.

5. غایة المأمول فی علم الأصول یشمل علی مباحث الألفاظ و الأدلة العقلیة. مخطوط.

6. بغیة الطالب فی معرفة المفروض و الواجب، و هی رسالة عملیة فی الطهارة و الصلاة، شرحها ولده الشیخ موسی. مخطوط.

7. رسالة فی المکاسب تشمل علی صحة بعض المکاسب و المنع عن بعضها. مخطوط.

8. الحق المبنی فی تصویب المجتهدین و تخطئة الأخباریین. کتاب انتقد فیه طریقة الأخباریین و آراءهم. طبع حجری.

9. القواعد الستة عشر التی یحتاج إلیها فی الاستدلال، و هو هذا الکتاب الذی بین یدیک.

10. کشف الغطاء عن معائب میرزا محمد الأخباری عدو العلماء، رسالة ألفها الشیخ الکبیر و أرسلها إلی السلطان فتح علی شاه القاجاری، و دل فیها علی قبائح ذلک الرجل، و معایبه و فساد عقیدته. مخطوط.

11. مشکاة المصابیح شرح علی المصابیح الذی هو منثور الدرّة للسید بحر العلوم، وصل فیها إلی الوضوء. مخطوط.

12. کتاب الطهارة، و هو شرح علی شرائع الإسلام للمحقق الحلی. مخطوط.

13. رسالة فی التحقیق و التنقیر فی المقادیر. مخطوط.

14. رسالة فی الصوم. مخطوط.

15. رسالة فی الدماء الثلاثة. مخطوط.

16. رسالة فی مناسک الحج. مخطوط.

17. منهج الرشاد لمن أراد السداد کتاب ألفه جواباً لرسالة وردت إلیه من عبد العزیز آل سعود رئیس الفرقة الوهابیة، بین فیها زیف دعائم العقیدة الوهابیة بالطرق الثابتة لدیها. مطبوع.

18. نجوم السماء رسالتان إحداهما فی إثبات الفرقة الناجیة، و الأخری فی أحکام الأموات. مخطوط.

و له غیر ذلک من الرسائل و الأجوبة.

ص: 5

منه، و دفن بمقبرته الخاصة جنب المدرسة و المسجد فی محلة العمارة، و ما زال قبره قائماً.

و أعقب خمسة أولاد هم الفقیه المجتهد الشیخ موسی مصلح الدولتین، و الفقیه المجتهد الشیخ علی صاحب (الخیارات) و الفقیه المجتهد الشیخ حسن صاحب (أنوار الفقاهة) و الشیخ عبد اللّه و الشیخ محمد، و المعروف أن عقبه المتَّصل من أولاده الثلاثة الأوائل، و ما زال العلم متصلا فی عقبه إن شاء اللّه تعالی.

عباس کاشف الغطاء

28 شهر رمضان المبارک 1419 ه.

ص: 6

ص: 7

بِسْمِ اللّٰهِ الرَّحْمٰنِ الرَّحِیمِ*

و به ثقتی

ص: 8

ثمّ علی ما ذکرنا لا ضمان علی المحسن إذا أتلف شیئاً مما یتعلق بالمحسن إلیه فی طریق إحسانه کما إذا أراد إخراج غریق أو حریق أو تخلیص شی ء من سبع أو أفعی أو دفع رمح أو سیف أو سهم أو حجر عنه أو و جر فی حلقه ماء أو غذاء أو دواء و قد اشرف علی الهلاک أو قطع منه عضو أو خوف سرایة السم أو دفع مفسداً عن ماله و نحو ذلک.

و أما إذا دفع شیئاً قلیلًا من نفسه لتخلیص مالٍ کثیر لغیره بقلیلٍ من ماله أو بضمان عهدة و اشتغال ذمة غیر متبرع فهما مع عدم إمکان الاستئذان ففی الرجوع و عدمه وجهان أقواهما الثانی.

و فیما لو قتل شخصاً خطأ أو أتلف من آخر شیئاً فی طریق إحسانه احتمل استقرار الضمان علی من علیه الإحسان، و الأقوی خلافه و لا سیما فیما یتعلق بالعاقلة.

و علی القول بضمان المال المدفوع إذا کان زائداً علی ما أرید تخلیصه هل یسقط الضمان أو یضمن ما نقص وجهان أقواهما الثانی.

و لو دفع شیئاً من ماله مع وجوب بذله لإشراف مؤمن علی الهلاک لعطش أو جوع أو برد أو بطش ظالم و نحوها فمع قصد التبرع لا رجوع و مع قصد الرجوع أو قصد الامتثال مع الذهول وجهان الرجوع و عدمه أقواهما الأول فی الأول و الثانی فی الثانی.

و إذا توصل المحسن الی التخلیص بوجه معصیة کمال الغیر فترتب الضرر علی المُحسن إلیه قوی عدم الضمان و فی رجوع المُحسن بعوض المغصوب مع التلف فی طریق إحسانه و عدمه وجهان أقواهما الثانی لا سیما قبل الغرامة، و لو دفع أشیاء دفعة بعضها مشتملة علی الإحسان و بعض بخلافه جری علی کلٍ حکمه و لو وجد محسناً متبرعاً سواه لا یرجع فیما أتلفه أو إذا لم یکن محسناً فی دفعه مع إرادة الضمان، و هل یرجع بأجرة مثل عمله کما یرجع بعوض ماله أو لا وجهان أقواهما الثانی.

ص: 9

و من الإحسان حلق الرأس بخلاف حلق اللحیة و یحتمل فیه الضمان مع الطلب أیضاً، و قلع السن و علاج الطبیب و الختان و قطع السلع و الأعضاء الفاسدة و إعطاء المرهم للجرح و وضع الجبیرة و عمل الصناع مع قصد التبرع.

و کذا الحکّام و المفتون و المربّون و المعلمون و المؤدبون بل الحدادون لأنَّ التخلیص من شدائد الآخرة من أعظم الإحسان، و کذا دخول الدار المغصوبة و الصلاة فیها، و الأکل من الطعام و الشراب المغصوبین مع قصد الاستنفاذ و إعطاء العوض و عدم حضور المالک و من قام مقامه من الأولیاء و الوکلاء و المجتهدین، و لا یبعد دخول العمال من ایدی الظَّلمة إذا کان قصدهم تخلیص الرعیّة من الظلم الفاحش لیدفعون الأضر بالضار و إن لم یکن مقام تقیّة.

هذا إذا کان الخوف علی الأموال، و أما إذا کان الخوف علی دمائهم أو أعراضهم فلا ریب و لا شکّ فی جواز أخذ المال منهم بل وجوبه و دفعه الی الظالم و من الإحسان إیقاظ النائم لمصلحة دنیاویة کأکل الطعام أو دفع فساد لقرب المؤذیات منه أو جری الماء تحته و نحو ذلک أو لمصلحة أخرویة کصلاة فریضة دخل وقتها و إن لم یتضیّق أو صلاة نافلة کذلک أو وقت زیارة أو دعاء أو نحو ذلک، فلو حدث فی الإیقاض حادث رفع الضمان الإحسان، و لو عُلِمَ أنَّ النائم حازم أو متردد فی فعل صلاة الفریضة وقتها کان إیقاظه من النهی عن المنکر و بعض ما ذکر مخرّج بأدلة خاصة.

ص: 10

ص: 11

ثانیاً: لیس من الرّد و من ردَّ عوض العین لتعسرها علیه إرجاعها أو أخذ ماله إلّا مع رضا الطرفین و یحتمل***** الامتناع للمظلوم و لو تصرّف بوقف أو عتق أخذ عین ماله و أعطی القیمة و یحتمل التزلزل و الرجوع الی المال فی الأول و الإتلاف من المالک قبضٌ.

و الحکم متمشٍ فی اقتسام الأموال مع وقف عام أو خاص أو مملوک بنحوٍ آخر دون الجر و إن کان صغیراً أو مجنوناً، و الشریک فی الأخذ شریک فی الضمان و إجازة المالک لبیع الغاصب لا یرفع عنه ضمان الثمن، و إنما یرفع ضمان العین أو المثل أو القیمة و کذا إجازة القبض فی وجه قوی و لو کان للمشتری خیار بقی الضمان الی انقضائه.

و الدفع فی الآنیة المغصوبة و فی آنیة الذهب و الفضة تأدیة و لو اشترک جماعة و لم یستقل أحدهم کان الضمان موزعاً علیهم کل علی مقدار حصته، و التلف المستند الی أخذ المالک لا یدفع الضمان.

و ما یأخذه الحاکم فیدفعه ثمّ یظهر فساد الحکم یعد التلف لا ضمان فیه علیه و لا علی الشهود مع عدم التزویر.

و فی إلحاق الأولیاء و الأوصیاء بذلک وجه قوی و المأخوذ من ید الظالمین مضمون إذا ردّه إلیه بعد العلم و مع الجهل نتبع جهة أخذه فی الاستقلال و عدمه و لا فرق فی صورة لتلف بین العاقل و المجنون، و البالغ و الصبی، و العامد و الجاهل، و الذاکر و الناسی.

لکن الضمان یستقر علی السبب القوی مع ضعف المباشرة، و هذا العموم المُستفاد مما سبق من الأدلة محکوم علیه فی کثیر آحاده بما دلّ علی نفی السبیل علی المُحسنین، و التأدیة للعین متعین مع بقائها صحیحة**** مع بقائه مع ضم مثل الباقی أو قیمته و مع حدوث العیب بها یردّه مع الأرش.

و مع الاستحالة و تبدّل الحقیقة یتخیر بین أخذ ما صارت و مع التفاوت و بین البدل مثلًا أو القیمة مع تبدیل الصورة دون الحقیقة یقوی إلحاقه ببقاء البعض فیلزم القبول و أخذ التفاوت، و لو أخذها فی مکان کان له أخذها أو عوضها فی ذلک

ص: 12

المکان، و إذا وجده فی مکان آخر و لم یکن معذوراً فی أخذها منه فیه أخذ العین فیه أو قیمتها فیه إن تلفت فیه، و إن تلفت فی مکان آخر اعتبرت قیمته فی ذلک المکان و المدار علی قیمته حین التلف فی غصب و فی غیره، و إذا جهل صاحبها أو آیس من معرفته تصدّق بها مع بقائها أو بقیمتها علی الفقراء، و لو جهل القدر و علم صاحبها اصطلحا، و لو جهلها و اختلطت بأعیان أخر أعطی خمس المجموع للسادات و حلّ الباقی، و إذا ردّ ما وجب علیه علیه و لم یقبل ألقاه إلیه لا ضمان علیه.

ثمّ الذی یظهر من ظاهره أنَّ الأمراء إذا أمروا عمّالهم بأخذ شی ء من الرعیة ظالماً اختلف الحال بإختلاف الأحوال فإن أرباب الأمراء إن کانوا جائرین للعمال بإخافتهم علی نفوسهم أو أعراضهم أو أموالهم**** بحالهم فالضمان علی الجائرین و إن لم یکن باعثهم الخوف علی شی ء ممّا مرّ آمنون و الضمان علیهم، و کذا أی الضمان علی العمال لو خافوا علی مناصبهم أی الرئاسة الغیر الشرعیة.

ص: 13

ص: 14

و منها: أن یدلّس فیری الناس أنَّهُ عالم فیقضی و یفتی فیعطی غیر المستحق شیئاً من مال غیره أو یُعطی مما جعل للعلماء، و مثله من دلّس فسقة فظنّت عدالته فحکم الحاکم**** و من أظهر فقره و هاشمیته و موسویته مثلًا لینال من وظائفهم شیئاً و یعتبر فی غیر من أخذ من حقوق غیره قصد التدلیس و من أعطی من التبرعات لأجل صفة لم تکن فیه فظنّ فیه کان ظنّ المعطی فیه وحدته**** المذهب أو محبّته أو دعائه أو إصلاحه و تقواه و نحو ذلک لذلک***** لا شرطیة فالظاهر عدم البأس، و کذا یُشترط إخفاء الوصف المانع عن**** لتحقق معه الغرور و التدلیس.

الثانی: فی بیان کیفیة الرجوع و أحوالها مختلفة اما مع بقاء العین فی عنق او تدلیس فلا بدّ من ردّها إذا ردّها صاحبها و أما مع التلف فإن کان عالماً أو أهمل فلا شی ء علیه، و کذا مع الإتلاف و مع الجهل یرجع بجمیع المدفوع فی باب النکاح للدّلیل و بمقدار الضرر فی غیره فی وجه قوی.

و من نقل شیئاً مظهراً تملکه أو الولایة أو الوکالة فیه کان ضامناً لما یترتب من الغرامات، ثمّ انهم لم یحکموا قضیة الفرد و تخیروا فی الرجوع بین السبب و المباشر بل بنوا علی تقدیم الأقوی و هو المباشر إلّا أن یقوی علیه السبب و یسند علیه الفعل فح و یختص بالضمان و لو تعدد الغادرون و المدلسون**** قدّم/ الأقوی علی الأضعف و مع التساوی تخیر و یحتمل التوزیع و لو ترتبوا رجع کل واحد الی من قبله و یستقر الضمان علی الأول و فی جواز الرجوع الی من سبق بأکثر من مرتبة وجه.

و الأقوی: خلافه و لو عارض الغرو أو التدلیس إحسان فسخ اعتبارهما فوروده و قومه علیهما و من اغتر فی محل الغرور بخبر صبی أو مجنون أو فاسق أو شهادتهم أو فتوی من لم یکن أهلًا للإفتاء أو قضاء من لم یکن أهلًا مما یکون المغرور فیها غیر معذور فلا شی ء، و لو غرّه غاربان یفعلان فعلًا بسبب ضرراً صادراً من ثالث کان الضمان علی المباشر و المجبور علی فعل الغرر لا یعدّ غار.

ص: 15

إنما حکم الضمان علی الجابر و من أعطی النظر حقّه علی أنَّ الأخذ بالعمومات المذکورة علی عمومها مخالفة لطریقة الفقاهة، و إن الرجوع یختلف بإختلاف المقامات الخاصة و لو قارن الغرور و التدلیس هیباً أو نقصاً أو غبناً أضیف الی حکمها أخبار العیب او النقص أو الغبن و الذی یظهر منهم عدم العمل بالخبر فی صورة غرر الغیر و عدم الرجوع فی جمیع ما بذل بعد التلف و إن أمکن أن یُقال أنَّ الغار المدلس أو الغاش إذا دفع من ثمنه فقد دفع غیر المراد فکأنه متبرع بالدفع مسلّط علی التلف مجاناً و نحو ذلک**** فی أمر الوصف و إن کان الباعث علی دفع الغیر کان هو الباعث علی عدم وصول الحق و الأقوی عدم الرجوع عمّا علیه الفقهاء لأنَّ فهمهم هو المعتبر فی أمثاله.

ص: 16

ص: 17

و منها: أنَّ القضاء و الإفتاء لا یکون إلّا بالکلام إلّا فیما استثنی من کتب الأحیاء و لا اعتبار بنقوش کلمات الأموات.

و منها: أنَّ الأمة المحللة لا یکفی فی إباحتها عرضها*** لعاة الناس أو إشارة إلیها بالرخصة.

و منها: أنَّ الزناء و وطی الشبهة و مباشرة المرأة من دون عقد نکاح لا تنشر حرمة المصاهرة غیر أنَّ الدلیل یعارضه فی القسمین الأولین و یُستفاد من عمومه أن لا تحریم مترتب علی فعل من رضاع أو جماع و نحوها لو لا قیام الدلیل.

و منها: أنَّ الشروط المضرة لیست بمؤثرة و إن کان ظاهرها أن لا تنعقد صلاة الأخرس و إحرامه لعقد التکبیرة فی الأولی و التلبیة فی الثانی و عقوده و إیقاعاته و إشاراته لو لا ما دلّ علی خلافه ثمّ*** مدلولها حصر المحلّل و المحرّم بالکلام فلا تحلیل و لا تحریم إلّا به لا أنَّ کل کلام محلّل و محرّم.

و ربما أستفید منه أنَّهُ لا یجوز للمحرم و المعتکف بعد الدخول فی الثلث القطع بإضمار الشرط.

ص: 18

ص: 19

عن الشرع فإنه لا کلام فی منعه و فی إلحاق الغیبة و الهجاء و السب بأی القسمین بحث.

و الذی یظهر من الخوض فی کلمات القوم أنَّهُ لا قصاص فی ما عدا المستثنی و انه مؤخر الی الآخرة و العمل بظاهر الکتاب و المیل عن ظاهر الأصحاب لا یخلو من قوّة، لکن القصاص علی وجه الاستیفاء من دون زیادة و نقصان متعذر او متعسّر فی هذا المکان و لا ینبغی العدول عن طریق الاحتیاط فی مثل هذهِ المقامات.

ص: 20

ص: 21

أو منفعة مستوفاة أو لا فی أحد الوجهین أو عمل یصیر فی مقابله عوض یضمن بمثله إن کان مثلیاً و قیمته إن کان قیمیاً.

و یحتمل أنَّ المدار علی أجرة مثل عمل الأجیر و یحتمل أقل الأمرین و أکثرها.

ثالثها: أنَّ المال المذکور فی العقد ذکر علی وجه الفساد أم یبعث علی فساد العقد کالمهر الفاسد بمثله أو قیمته.

رابعها: أن المال الجاری علی هذا النحو یضمن علی مثله أو المهر المثل عوضاً عنه و لا یضمن بمثله.

خامسها: أنَّ ما یضمن بصحیح العقد بثمن أو أجرة یضمن بمثله أو قیمته بفاسد العقد.

سادسها: أنَّ المضمون بالفاسد مثل المعوض أو قیمته لا مثل العوض أو قیمته.

سابعها: أنَّ ضمان العهدة فی العوض و المعوّض صحیحة لمضمونیتها علی تقدیر الصحة.

ثامنها: أنَّ ما یضمن بالصحیح کعوض بعض العمل فی الإجارة یضمن بفاسده بخلاف بعض عمل الجعالة، ثمّ لو کان العقد لا صحیح له کالمساقات و لم یکن فی البین من دون الغرو و إن الأمر بین لزوم القلع إذا أراد صاحب الأرض و لزوم الأجرة إذا أراد**** دفعاً لحصول التصرف و الخیار من الأمر أو أنَّ الخیار لصاحب الغرس بین إعطاء الأجرة و القلع، و إذا قلع کما کان علیه کان النقش و طّم الحفر فی أحد الوجهین و مع الضرر لا شکّ فیه و لو دخل شی ء فی مسألة الإحسان جری حکمها علیه.

و مسألة فساد المضاربات و المزارعات و المشارکات و الأوقاف بالنسبة الی الأعیان و المنافع و الحوادث علی الأصل و الماء یشبهه علی ما تقدّم و یمکن أن یدخل فی ذلک صحیح الأعمال و الأقوال و فاسدها إذا ظهر فساد العمل أو القول المستأجر علیها، و قد یقال أنَّ استفادة تودیع الأجرة علی العمل المعیّن إذا عجز

ص: 22

الأجیر عن إتمامه و حکّم مقدماته مع الدخول فی الإجارة حکّم أجزائها و مع جعلها فی مقابلة خصوص العمل لم یکن للمقدمات حصة من الأجرة.

ص: 23

شرط فی صحّة العقد قضاءً لحق الشرطیة فإذا فسد فسد کما هو المشهور بین الأصحاب خلافاً لمن زعم أنَّهُ مستقل لا یلزم من فساده فساد العقد.

و لو قیل أنَّهُ ذو وجهین مرّة یراد به الربط فیلزم من فساده فساد العقد و مرّة یراد به الاستقلال کما أرید به ذلک فی الإحرام و الاعتکاف و کذا فی العتق و إن کان الإیقاع لا یدخل فیه الشرط لان الشرط بحکم العقد یستدعی إیجاباً و قبولًا لمنافاته له إلّا ما کان فیه بمنزلة المقوم کما فی القسم و الندب و العهد و الظهار و شبهها.

و لعلّ الأقوی هو الأول اقتصاراً فی الخارج عن الظاهر علی ما خرج بدلیل و الشروط متراخیة یجری فیه الحکم فیفسد العقد بفساد بعضها و یثبت الخیار بانتفائه و فی المتداخلة یثبت الحکمان فی الشرط السابق دون ما عداه و فساد اللواحق قاضٍ ببطلان الخیار فی وجه و لو تعددت العقود فسدت بفساد شرط واحد متحداً أو منضماً الی غیره و الشرط الثبوتی لا ینافی صحة العقد و یترتب علیه و لا یجری فی الإیقاعات فیما عدا ما أخذ فیه أو خرج بالدلیل و یصحّ التعلیق فی شرط الشرط علی الأقوی و التعلیقی یفسد فی العقود و الإیقاعات إلّا ما دخل فیه و علیه بناءً غالباً.

و لو وقع الشرط بعد***** الظاهر رجوعه الأصل دون القید إلّا مع القرینة و معها یثبت الخیار فی التوابع دون الأصل و انتفاء الشرط و فساده قاضیان بفساد الإذن و الإباحة و فی العقود اللازمة بالعارض کالهبة المعوضة و للرحم و للثواب یقوی أجزاء حکم اللزوم الأصلی فیها و فی الجائزة قد یُجعل فائدتها رفع الرجحان أو یزاد قصد الاستمرار.

ثانیهما: فی أقسام الشروط المؤکدة کشرط المُلک فی المملکات و الجواز فی الجائزات و اللزوم فی اللازمات و نقل العین أو المنفعة و باقی التأثیرات علی إختلاف المقتضیات و لا شکّ فی صحتها فی العقود و یرجح ذلک فی الإیقاعات.

ثالثها: الشروط المتعلقة بتملیک أعیان أو منافع أو حقوق کحق الاستطراق و الورود و نحوها مما یدخل فی قدرة، و له نقلها قبل الشرط و کالکلام هنا فی صحّة الاشتراط و ثبوت أحکامها.

ص: 24

رابعها: ما کان من الشروط الممتنعة عقلًا أو عادةً و لا کلام فی فسادها.

خامسها: ما کان مما حرّمه الشارع من أعیان کخمر و لحم میتة أو کلب أو خنزیر أو صنم أو آلات لهو أو ظروف فضة أو ذهب أو نحوها أو أعمال کلعب بقمار و غناء و عمل الملاهی و زناء و لواط و نحوها.

سادسها: ما کان من مقتضیات الشرع و أحکامه و لیس للمخلوق دخل فیه کحق الأبوة و البنوة و مطلق الرحم و الجوار***** و الشفعة و اللزوم فی موضع الجواز و الجواز فی موضع اللزوم إلّا مع إذنه و تحریم الحلال و تحلیل الحرام الأصلیین و تبدیل الأحکام إلّا ما قام الدلیل علی خلافه کشرط الرقیة فیمن أحد أبویه حرّ و إرث المتعة و شرط الصوم و حضراً و سفراً لو قلنا بها و شرط الإحلال فی الإحرام و الاعتکاف و شرط عدم وطء المتعة و اشتراط الإرث فی ضمان الجبیرة و نحوها.

سابعها: ما کان منافیاً لصورة کاشتراط أن یکون البیع إجارة و الدوام متعة و المضاربة شرکة و السلم نقد أو بالعکس و نحو ذلک.

ثامنها: ما کان منافیاً لمعنی العقد کاشتراط تملک العین بالإجارة و بعض رأس المال بالمضاربة و المنافع بالودیعة و نحوها.

تاسعها: ما کان منافیاً للوازم العقد کاشتراط بقاء سلطان البائع علی العین بعد بیعه و المؤجر علی المنفعة بعد إجارته و الراهن علی المرتهن بعد رهانته و نحوها.

عاشرها: ما کان منافیاً لمقتضیات العقد کاشتراط عدم الانتفاع بالکلیة أو فی بعض مقامات الخصوصیة کما لا یبیع و لا یعتق و لا یؤجر.

حادی عشرها: ما کان منافیا لحصول الغرض بالعقد جنسه کاشتراط البیع حال الابتیاع و الإجارة حال الاستئجار و نحوها.

ثانی عشرها: أن یشترط ما لا نفع فیه من حیوانات و لحوم و نحوها، و لا یخفی مأخذ الجمیع.

ص: 25

و یمکن إدراج التسعة الأخیرة تحت ما خالف الکتاب، و لا فرق فی الشروط المنافیة من اعتبارها فی ذلک العقد أو فی عقدٍ آخر، ثمّ الأوقف بالضوابط أن یجعل هذا اصلًا و یقال بصحة الشروط إلّا ما قام الدلیل علی خلافه.

و لا یراد بما حلّ حراماً و حرّم حلالًا ما یعمّ العارض الذی یهدمه الشرط بل ما کان حراماً فی نفسه حرمةً لازمة، و ما کان حلالًا کذلک، و لو ذلک لکانت جمیع الشروط کما أحلّت حراماً أو حرّمت حلالًا فلا یبقی للاشتراط محل.

و یبنی علی ذلک جمیع ما یشترط الکفار علی المسلمین فیما اشترط علیهم من الأموال من أهل الحرب حتی لا یجوز خدعتهم فی الشروط کما أنَّهُ لیس لهم ذلک فی ودائعهم و أماناتهم فی وجه قوی.

ص: 26

ص: 27

هو أفضل فهو مقدّم مع التشاح و الأحوط مع عدمه ذلک.

و یجری الحکم فی تعدد العدول و فیما یتعلق بالأموال إذا فقد العدول تولی غیرهم حسبه و المجتهد مخیر بین المباشرة و التوکیل لبعض العدول أو نصبهم أولیاء فی مواضع، و مع فقد العدول للمجتهد أن یوکل غیرهم ممن شاء من کافرٍ و مسلم مع تحری من هو الأصلح لذلک، فإن ظهر منهم خیانة عزلهم.

ص: 28

و منها: وجوب الإخفات بالذکر بدل القراءة مع قیام الدلیل علی وجوب الإخفات فیها.

و منها: أنَّهُ یلزم المکیّ إذا ناب عن النائی أن یأتی بحج التمتع و یلزم النائی إذا ناب عن المکی أن یأتی بأحد القسمین الأخیرین.

ص: 29

و منها: أن یبیح للزوجة الرخصة ما فی البیت عاماً أو خاصاً التصرف فیه کیف شاءت.

و منها: ما یتساقط من الثمار أو یقطع فی طریق الناس و یُعلم الإذن بأخذه، و کما یجری فی الأقوال یجری فی الأفعال، و کما یجری فی الأعیان یجری فی المنافع، و کذا یجری فی المقدمات عن الفعل***** و الأحرار، و فی التوکیل علی الثمن و الأجرة و مال الخلع و الصداق و نحوها ما یلزم شرعاً أو عرفاً و یجوز العمل بظاهر الفعل کما یجوز بظاهر القول فمتی وجد شیئاً تردد إلیه المسلمون من موارد حیاض أو آبار أو نحوها أو یترددون فیه لا سور لها أو بستان کذلک أو غیر ذلک کان له أشیاع المسلمین و لیس علیه السؤال عن حقیقة الأحوال، و مثل ذلک الجداول الصغار التی یمرّ علیها المارة.

ص: 30

ص: 31

بالوقف علی الإسقاط أو الإثبات فی البعض و قد یعرف کثیر من هذهِ الأحکام مما دلّ علی ترک ما خالف الکتاب أو حلّل حراماً أو حرّم حلالًا.

ص: 32

و دفعه لأنَّ المتبادر من الضرر ما لم یکن مقروناً بحکم و مصالح تعود الی العامل مع ثبوت الأغراض الأخرویة لأنَّها متعلقات للخطابات الشرعیة علی ما نقول بأنَّ حکم الضرر و الإضرار لا یجری علی المالک المختار و کلها راجعة الی حکمه.

و أما المقام الثانی فأشدّ إشکالًا لأنَّهُ إن بُنی علی أنَّ المضرور یرجع الی من ضرّه لزم ما لا یُلتزم و خالف شرائع جمیع الأمم، و هو أنَّ کل من اصابه ضرر من شخص یرجع علیه به فالمغرور یرجع علی الغار بعوض ما غرّه و الغاش یرجع إلیه فی عوض ما غشّ به و صاحب المعیب فی العیب و المدلس فیما دلّس و الکاذب بل لوصف فی الموصوف، و هکذا حتی إذا أتلف شی ء منها رجع المضرور علی الضار بتمام المدفوع إلیه لأنَّ ما دفع غیر مراد و المراد غیر مدفوع فصار الدافع متبرعاً فیما دفع إذناً له فی التصرف فإذا أتلف و طولب حصل الضرر العظیم علیه، و ربما یقال بأنَّ من حصل منه ضرر من غیر قصد و لا عمل یسمی ضاراً و یجری علیه الحکم أیضاً.

و مسألة الغرر یتعلق بها الحکم من وجهین الغرر و الضرر، و من ذلک أنَّهُ یلزم تضمین فاتح باب دار أو حصن کائناً ما کان أو حافر ثقب فی جدار و دال سارقٍ علی مال أو ساعٍ عند ظالم فی قتل أو أخذ مال أو فاتح فم ظرف فیه شی ء جامد و هکذا*** ترتب التلف علی فعله مع القصد و العمد أو مطلقاً.

و علی الثانی یضمن أیضاً من حفر بئراً فی غیر الطریق أو اتخّذ کلباً أو بهیمة غیر معتادی الضرر فیدخل جمیع انواع الضرر و هو مخالف لما یظهر من الأخبار.

و کلام الأصحاب من أنَّ التضمین فی السبب موقوف علی عدم مباشرة أقوی منه مع وجود المباشر و علی صحّة إسناد الأثر إلیه مع عدمه و عدم تقصیره بالنسبة الی ما صدر من بهیمة لعدم معروفیتها بالأذیة أو معروفة بذلک و لکنه قصّر فی حفظها أو فی موضع الضمان لا ضمان إذا شمله دلیل نفی السبیل مع الإحسان و المجبور لا یدّعی ضاراً إنما الضار هو الجابر و لا فرق بین خروجه عن

ص: 33

الاختیار و بین کونه فی مقام تقیة.

و علی الأقوی و لو تعدد الضارون فی موضع الضمان قدّم الأقوی و الضار مباشرةً مقدم علی ذی الواسطة و من قلّت واسطته مقدّم علی غیره و مع التساوی یتخیّر و یحتمل التوزیع و علی التخیر یقوی استقرار الضمان علی الآخر.

ص: 34

الشدیدة إلیها و لزوم التقریب الی الحج و فرق الأهل و العیال و الأموال الی غیر ذلک فینحصر الأمر بین القول بالتخصیص.

و فیه أنَّ ظاهر الآیة الامتنان و إظهار الشفقة و اللّطف فلو خصّصت ضاعت الثمرة بین أن یُراد أنَّ الحرج منفی فی وضع الدّین لا فی عوارضه الاتفاقیة فطبائع التکالیف خالیة، و بین أن یُراد الحرج لیس دیناً لکم کما أنَّ بنی إسرائیل یدینون بالحرج.

او أنَّ جملة الدین من حیث الهیئة الاجتماعیة لیس مبنیاً علی الحرج فیکون المُراد أنَّ ذلک فی شریعة نبیّنا (ص) فیحمل التکلیف علی عدم الحرج حتی یثبت فیکون الامتنان کالامتنان بقوله تعالی «أحلّ لکم الطیبات و حرّم علیکم الخبائث» و سائر آیات الإباحة المفیدة للعموم.

و مرجع الجمیع الی ما ذکرنا فاضل السعة کأصل الإباحة.

ص: 35

ص: 36

ص: 37